保護文化遺產(chǎn)的法律論文
新中國建立以后，我國政府采取了一定的措施來搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，但相關工作的開展還存在許多問題，尤其相關法律制度很不完善。以下是小編整理分享的關于保護文化遺產(chǎn)的法律論文的相關文章，歡迎閱讀!
論少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護
摘 要：新中國建立以后，我國政府采取了一定的措施來搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，但相關工作的開展還存在許多問題，尤其相關法律制度很不完善。面對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的流失和保護工作的滯后的現(xiàn)狀，國家應當注重以法律保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促進少數(shù)民族文化的傳承和發(fā)展。這要求國家必須在法律機制上有新的突破，打破保護機制滯后于開發(fā)機制的局面，合理有效的保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，維護世界文化多樣性，促進中華文明和諧發(fā)展。筆者建議國家和各級地方政府能夠結(jié)合少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的特點，擬立專門法律、完善現(xiàn)有制度，為合理有效的搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)、促進少數(shù)民族文化的傳承和發(fā)展提供有力的法律保障。?
關鍵詞：少數(shù)民族文化遺產(chǎn);文化多樣性;文化傳承;立法?
中華文明源遠流長，在漫長的歷史長河中56個民族共同蘊育出了璀璨奪目的文化成就，使之成為中華民族的精神支柱和社會不斷前進的原動力。進入20世紀后半葉，隨著科學和經(jīng)濟的迅速發(fā)展，人類社會對自身文明成果和文化遺產(chǎn)更加重視，并加大了研究力度和保護力度，如何更合理有效的保護珍貴的文化遺產(chǎn)也日漸成為學術(shù)界一項非常重要的課題。自1972年起，聯(lián)合國教科文組織先后制定并通過了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等國際法，為保護世界文化遺產(chǎn)工作提供了一定的國際法律基礎。我國在批準加入上述公約的同時，擬立并施行《中華人民共和國文物保護法》和一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件，在以法律保護文化遺產(chǎn)方面取得了一定的進展。
在我國，由56個民族共同組成中華民族，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)是中華民族文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是中華文明賴以發(fā)展的重要因素，是人類社會文化遺產(chǎn)中璀璨的明星。然而，因為歷史、戰(zhàn)爭、法制、科學、經(jīng)濟以及少數(shù)民族和中華民族自身的特點等原因，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護存在著諸多難點和問題，致使許多優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)在歷史上不斷流失。如今，社會發(fā)展迅速、文明成果日新月異，在經(jīng)濟改革的一波波浪潮中更有許多應該珍惜的文化遺產(chǎn)面臨著消失的危機，這個問題急需解決。保護文化遺產(chǎn)，保持民族文化傳承，是增進民族感情、增進民族團結(jié)、維護國家統(tǒng)一以及社會穩(wěn)定的重要手段，更是維護中華民族乃至世界文化多樣性和創(chuàng)造性，建設文化和諧，促進人類社會共同發(fā)展的重要前提。加強少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護是建設社會主義先進文化，貫徹落實科學發(fā)展觀和構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求。但從目前國內(nèi)文化保護工作現(xiàn)狀來看，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)因為自身保護難度大，保護力度較之更顯不足，保護方法依然不健全，尤其以法律措施保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，需要我們進一步探討，并從實際立法和執(zhí)法工作上采取更科學的手段。
一、少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的界定及法律保護的必要性
少數(shù)民族優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)經(jīng)過漫長的歷史洗滌，扎根于各個民族的生產(chǎn)和生活之中，是各個民族乃至中華文明進一步發(fā)展和繁榮的基礎。著名的三大英雄史詩——藏族的《格薩爾王傳》、蒙古族的《江格爾》、柯爾克孜族的《瑪納斯》以及維吾爾族古典音樂《十二木卡姆》等蜚聲中外;流傳于甘肅、青海、寧夏、新疆各地涉及8個民族的“花兒”體民歌，陜北、隴東的民間歌謠，蒙古族長調(diào)，壯族先民創(chuàng)作的左江流域崖壁畫，等等都是非常優(yōu)秀和珍貴的文化遺產(chǎn)，對后世影響深遠。不論從學術(shù)角度還是從實務方面，要想合理解決保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的問題，首先就必須知道什么是少數(shù)民族文化遺產(chǎn)。
(一)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的含義
在學術(shù)界，關于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的定義具有狹義和廣義之分，狹義的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)是指中國歷史上各個少數(shù)民族在社會生活中創(chuàng)造的具有一定歷史、藝術(shù)、科學和經(jīng)濟價值的物質(zhì)和精神文明成果[1]，也就是說狹義概念上的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)包含物質(zhì)文化遺產(chǎn)和精神文化遺產(chǎn)兩個層面;而廣義上的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)不僅包含物質(zhì)文化遺產(chǎn)和精神文化遺產(chǎn)，也包括自然文化遺產(chǎn)。本文所論述的“少數(shù)民族文化遺產(chǎn)”，筆者采用狹義的概念，即包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和精神文化遺產(chǎn)兩個層面，而不包含自然遺產(chǎn)。
少數(shù)民族文化涉及到各民族的生產(chǎn)、生活、歷史、宗教信仰等方面，展示了一個民族的性格、心理特征、風俗習慣、倫理道德等，既體現(xiàn)了各個時代的特點又具有鮮明的民族特色。就壯族而言，其文化豐富多彩，歷史悠久，多以歌代言口頭流傳，特別是民間故事、民間歌謠、諺語等融匯廣大群眾的生活經(jīng)驗和智慧，直接地反映了壯族同胞漫長的生活經(jīng)歷，贊頌了真、善、美，鞭撻了假、惡、丑[2]。優(yōu)秀的民族文化為群眾喜聞樂見，是留給后人承前啟后、弘揚和發(fā)展民族傳統(tǒng)文化的寶貴遺產(chǎn)。
(二)以法律保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的必要性
對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)實施積極的法律保護，是為了搶救、保存少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，防止其消失，是少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護陷入危機以及權(quán)利保護意識逐步加強雙重推動的結(jié)果，更是為了合理開發(fā)、利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促使其可持續(xù)發(fā)展的需要。
1.是為了搶救和保存少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，防止其消失
國家經(jīng)濟的迅速發(fā)展和社會變革雖然為各群體之間開展新的溝通和對話創(chuàng)造了條件，但也使得相當一部分少數(shù)民族文化遺產(chǎn)面臨損壞、消失和破壞的嚴重威脅，甚至導致有的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)滅絕。如在1982年，我國的戲曲藝術(shù)尚有390多個劇種，可目前卻只剩100多個了。而且，由于現(xiàn)代生活方式、經(jīng)濟建設的發(fā)展和主流文化的侵襲，人們的生活方式、價值觀念日漸趨同，民眾尤其是年輕一代對傳統(tǒng)的東西有所排斥，認為祖輩沿襲下來的生活方式已經(jīng)過時，利用傳統(tǒng)手工技能制作產(chǎn)品的時代也已成為歷史。沒有了代代相傳的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)自愿繼承者，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的衰落和消亡也就是不可避免的了。所以，豐富多彩的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)正走向單一化，許多傳統(tǒng)做法、傳統(tǒng)工藝也在逐漸丟失。出現(xiàn)上述情況的主要原因在于保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)、保障少數(shù)民族文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展的法律嚴重缺失。因此，以法律作為搶救和保存少數(shù)民族文化遺產(chǎn)之有力保障，顯得十分必要。 2.是為了防止少數(shù)民族文化遺產(chǎn)遭“剽竊”和被濫用
在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護機制和社會價值觀的影響下，整個社會都表現(xiàn)出了對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的輕視和不尊重。許多少數(shù)民族文化遺產(chǎn)被視為已進入公共領域，是人類的共同遺產(chǎn)，任何人都可以免費獲取和利用。“傳統(tǒng)知識的維續(xù)者并沒有得到如同現(xiàn)代科技創(chuàng)新者一樣的尊重和榮譽。這些靠世世代代人的口述及技術(shù)、實踐等傳承下來的知識，沒有給處于這一傳承過程核心地位的傳統(tǒng)知識擁有者和掌握者帶來相應的承認與回報” [3] 。這一點很容易理解，法律對防止少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的濫用和被“剽竊”起到的作用亦是關鍵性的。
3.是合理開發(fā)、利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的需要
合理開發(fā)、利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促使其可持續(xù)發(fā)展，有利于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承，使各群體尤其是原住群體能夠積極適應現(xiàn)代社會發(fā)展。但現(xiàn)今社會，在存在著對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)盜用或掠奪式粗暴地使用的同時，也存在著對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的不當保護。有人打著保護或開發(fā)利用的旗幟，卻對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)缺乏應有的尊敬和欣賞。例如，利用手中掌握的現(xiàn)代技術(shù)，通過錄音錄像等方式記錄甚至是根據(jù)他們自己的理解和好惡“改造”其他民族的文化內(nèi)涵。在他們將其向公眾傳播而獲得大量金錢的同時，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)源地的人們不但沒有獲得任何回報，反而因使用者隨意的改造和曲解而受到諷刺和嘲弄。在這種得不到尊敬的語境之下，處于現(xiàn)代科學研究方式邊緣的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)也就不可避免地被輕視。為了防止對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的非法利用和不當保護，必須提倡對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行合理的開發(fā)和利用。特別要注意的是，對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護不能滿足于停留在靜態(tài)，更不能簡單地將其封閉起來;其實，在當前市場經(jīng)濟潮流的沖擊下，也不可能將其封閉。我們要做的就是應當通過合理的方式進行利用和開發(fā)，在動態(tài)的過程中保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)。而少數(shù)民族文化遺產(chǎn)可持續(xù)發(fā)展的過程，也可以增強原住群體的競爭優(yōu)勢，在不可避免地參與全球化經(jīng)濟與變革進程中，能夠積極地適應現(xiàn)代社會，愉快地融入現(xiàn)代社會，而不是被現(xiàn)代社會所吞沒。這也有利于全人類社會的和諧與發(fā)展。
二、我國少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護現(xiàn)狀
(一)我國對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護工作取得一定成果
新中國建立以后，我國在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)拯救和保護方面取得了一定的成績。20世紀五六十年代，我國在全國范圍內(nèi)展開了文化遺產(chǎn)調(diào)查和統(tǒng)計工作(包括調(diào)查和統(tǒng)計少數(shù)民族文化遺產(chǎn))。1956年8月至1964年4月，在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護方面，國家組織力量對當時已經(jīng)確認的50個少數(shù)民族開展普遍調(diào)查，整理出4?000余萬字的調(diào)查資料，收集了大量的關于社會風俗、節(jié)慶、藝術(shù)、傳統(tǒng)生產(chǎn)技術(shù)等材料，為當時搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)作出了重要貢獻[4]。十一屆三中全會以后，在““””期間被迫停止的文化遺產(chǎn)保護工作逐步恢復，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)搶救和保護工作再次被提上政府工作日程。2003年初，文化部和財政部聯(lián)合國家民委、中國文聯(lián)啟動了中國民族民間文化保護工程。全國人大會會議先后表決通過了批準加入聯(lián)合國教科文組織《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等國際公約，為保護民族文化遺產(chǎn)提供了重要的國際法律基礎。我國第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目和第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)推薦項目隨后問世，其中，許多入選項目都是少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。此外，我國的昆曲藝術(shù)、古琴藝術(shù)、新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)以及與蒙古共和國聯(lián)合申報的蒙古族長調(diào)民歌分別于2001年、2003年和2005年列入了聯(lián)合國教科文組織三批“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”，中國成為世界上入選“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”最多的國家之一[5]。上述成果證明，隨著歷史的進步和科技與經(jīng)濟的發(fā)展，我國政府在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)發(fā)面逐步取得了一定的進展，但搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促進少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展必將是長期和艱難的歷程，需要我們付出更大的努力。
(二)我國在以法律保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)上還存在缺陷
1.民族地區(qū)各級政府和群眾保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的意識很薄弱
首先，國家和各民族地區(qū)政府對少數(shù)民族文化的保護意識薄弱，尚未認清少數(shù)民族文化的重要價值。各地區(qū)在開發(fā)利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的同時，或不注重保護，或保護力度不夠，給少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救和保護工作帶來了極大的困難，問題主要體現(xiàn)在以下方面[6]：(1)少數(shù)民族地區(qū)政府公務人員不了解少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，不了解這些民族文化遺產(chǎn)的價值，不關心民族文化遺產(chǎn)的搶救以及傳承和發(fā)展。意識上的淡薄直接導致各級政府對少數(shù)民族文化的挖掘、搶救、整理不夠重視，采取的措施有限且滯后。(2)對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)搶救與保護工作在縣、鄉(xiāng)、村沒有落實相應的專業(yè)人員、資金、交通工具等，現(xiàn)在的文聯(lián)、文化職能部門的辦公經(jīng)費極少，對搶救與保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)力不從心。(3)文物部門對一些珍貴的文物保護措施沒有廣泛地進行調(diào)查，保護意識欠強，缺乏科學的保護措施。如幾年前無知地給左江斜塔“穿上外衣”，弄得斜塔面目全非，令人心痛不已[7]。(4)少數(shù)民族娛樂體育活動由民間松散組織牽頭舉辦多，政府行為少，從而造成活動場所及資金相當困難，規(guī)模小，質(zhì)量差。(5)對那些善于弘揚與發(fā)展民間傳統(tǒng)的藝術(shù)、醫(yī)學、體育等優(yōu)秀的民族文化貢獻者，沒有落實相應的激勵機制或扶持措施，因此，一些優(yōu)秀民族文化后繼無人，有失傳的危險。(6)搶救性和保護性立法不足，各級地方政府保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律法規(guī)缺乏或滯后。其次，基層群眾，甚至是少數(shù)民族人群本身對本民族文化遺產(chǎn)的價值缺乏認知，不懂得如何保護。出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的，主要歸結(jié)于國家和各級地方政府沒有相應的宣傳和教育制度及措施，國家法律法規(guī)沒有明確規(guī)定基層群體和個人在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護和傳承中的權(quán)利與義務。
2.從立法形式上講，國內(nèi)立法顯現(xiàn)雜亂無章
正如喀布爾博物館的大門上所寫的：“當一個民族的文化存在，這個民族就存在著。”一個民族的文化是這個民族賴以生存和區(qū)別于其他民族的主要依據(jù)，更是維系文化多樣性和建設中華民族文化和諧的重要組成部分[8]。只有更好的保護和發(fā)展少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，才能更有力地促進我國少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，才能更好地團結(jié)全國各民族共同建設一個富強昌盛的中國。立法保護是保護文化遺產(chǎn)的關鍵一環(huán)，是采取具體保護措施，懲惡揚善，保障少數(shù)民族文化傳承發(fā)展的根本所在。當前，我國法律在保護文化遺產(chǎn)方面就其立法形式而言雜亂無章。 首先，從國家性立法整體而言，關于保護文化遺產(chǎn)的國家性立法只有《文物保護法》，而沒有真正意義上的文化遺產(chǎn)保護法，更不存在專門針對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律。2006年9月，文化部將反復修改后的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》終于正式報送國務院，但至今仍然沒有通過。國務院在文物保護法之下制定了一些行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性法律文件，如《中華人民共和國文物保護法實施條例》、《文物保護工程管理辦法》、《文物保護科學和技術(shù)研究課題管理辦法》、《中國世界文化遺產(chǎn)監(jiān)測巡視管理辦法》、《國家文物局重點科研基地運行評估規(guī)則》等等。但幾乎所有的法律規(guī)范均針對當前國內(nèi)十分重要的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保護物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍遠遠不能滿足當前國內(nèi)保護文化遺產(chǎn)的要求;在保護精神文化遺產(chǎn)方面以《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》為主，并頒布了《國務院辦公廳關于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》，法律制度僅僅停留在行政性“辦法”“意見”和“規(guī)則”的層面上，僅從法律制度的效力上看，保護力度顯然遠遠不夠。我國根本性的法律，如憲法、知識產(chǎn)權(quán)法、民法、刑法等法律在保護文化遺產(chǎn)方面雖然都有所體現(xiàn)，但不只是停留在保護宗旨上，沒有具體的保護性和懲罰性規(guī)定。與文化遺產(chǎn)保護有關的法律法規(guī)沒有核心制度和原則，整體的法律制度顯現(xiàn)出雜亂無章。
其次，從地方性立法而言，旅游業(yè)的興起以及西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實施，加快了少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，同時也對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)帶來了嚴重的沖擊，保護性的立法滯后于開發(fā)性產(chǎn)業(yè)的立法，掠奪性開發(fā)、破壞性建設，嚴重破壞了少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的原有風貌。在學術(shù)界的強烈呼吁和推動下，旅游業(yè)開發(fā)較早的一些省區(qū)開始重視少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護和傳承的立法問題。其中，云南省在此方面走在了前面。2000年5月，云南省制定了全國第一個民族民間文化保護條例《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，雖然并非直接針對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護而制定，也為地方保護民族文化遺產(chǎn)立法開了先河。在云南省的帶動下，一些民族省區(qū)也紛紛仿效。貴州省人大會于2002年7月頒布了《貴州省民族民間文化保護條例》，廣西壯族自治區(qū)人大會于2005年4月頒布了《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》。暫且不論各地方政府針對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的立法內(nèi)容具體如何，但從形式上看，上述地方法律不僅沒有一部統(tǒng)一國家性立法予以規(guī)范和約束，而且法律制度亦是零零散散，無法滿足國內(nèi)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)整體保護的要求。
3.從法律法規(guī)內(nèi)容上看，保護制度不完整
我國法律制度中，與少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救、保護和傳承發(fā)展有關的法律法規(guī)沒有哪一部相對完整的規(guī)定了保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的具體措施。不論是我國知識產(chǎn)權(quán)法、文物保護法、民法、刑法以及國務院各部門相應的行政法規(guī)和地方性法規(guī)都存在不同層面的問題，很難以之作為保護文化遺產(chǎn)，采取執(zhí)法措施的依據(jù)。筆者就其中部分法律法規(guī)簡單論述其不足。
(1)我國文物法保護對象過于局限
我國文物保護法在保護對象上只能包含少數(shù)民族文化遺產(chǎn)中的物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分，大部分少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護都不能適用文物保護法。
(2)相關知識產(chǎn)權(quán)法在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面力度非常弱
我國《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定。”由于各個地區(qū)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)中民間文學藝術(shù)作品有其各自的特點，至今國務院仍無具體的規(guī)定出臺。從《著作權(quán)法》自身而言也很難適用于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護。首先，《著作權(quán)法》保護的作品有其特定的創(chuàng)作主體，而少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作主體通常為某一群體，甚至無法確定創(chuàng)作主體。其次，《著作權(quán)法》保護的是已經(jīng)完成的作品，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)在歷史的發(fā)展過程中在不斷的創(chuàng)新發(fā)展。再次，《著作權(quán)法》要求作品的表現(xiàn)形式應當符合法律的規(guī)定，也就是說《著作權(quán)法》保護的是作品的表現(xiàn)形式，然而少數(shù)民族文化遺產(chǎn)中有許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并沒有固定的表現(xiàn)形式，只存在具有一定規(guī)律的創(chuàng)作方式。最后，《著作權(quán)法》嚴格要求作品的期限，這一點顯然無法滿足對千百年流傳下來的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的?保護。
另外，《商標法》在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面，可適用范圍也很狹窄。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)有其獨特的價值屬性，可以進行商業(yè)開發(fā)利用，形成文化產(chǎn)業(yè)。其中一些文化遺產(chǎn)(例如：服飾、首飾、特色節(jié)慶活動等)可以申請商標保護，但《商標法》的目的是為了保護商標權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，這與少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的權(quán)利人不明確背道而行，更不能滿足以法律保護即將滅失的少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的執(zhí)法需求。我國《專利法》在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面，與上述兩部法律存在同樣的問題，即保護對象不滿足、保護期限受影響、保護目的不一致。因此，我國只是產(chǎn)權(quán)法尚不能滿足少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救與保護的執(zhí)法需要。
(3)民刑法規(guī)定干癟且極難適用于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護
我國民法和刑法等法律在保護民族文化、懲治相關違法犯罪方面涉及內(nèi)容極少，保護和懲治力度很弱。就民法而言，《民法通則》和《物權(quán)法》的規(guī)定無法適用于少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的歸屬和權(quán)利保護。國家法律忽視了文化遺產(chǎn)的權(quán)利人和繼承人的確定，必然導致私法在此方面的無能為力。作為公法的《刑法》，關于懲治少數(shù)民族文化犯罪上顯得力不從心。首先，因許多少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的權(quán)利人極難確定，侵犯財產(chǎn)罪無法適用于侵犯少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的犯罪;其次，刑法僅在第二百五十一條規(guī)定了“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪”，并且將犯罪主體限定為國家機關工作人員，再無其他內(nèi)容涉及侵犯少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的罪名，《刑法》的規(guī)定本身顯得過于干癟。
(4)地方政府在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面缺乏具體立法，部分地區(qū)雖然制定了相應的法律，但均存在具體規(guī)定不合理、缺乏具體的落實部門和執(zhí)法機構(gòu)等問題。例如《廣西壯族自治區(qū)民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》在規(guī)定文化遺產(chǎn)申報制度上很不明確、不完整，對現(xiàn)以申報的文化遺產(chǎn)的保護措施不夠強、保護方法不科學、保護范圍過于狹隘，對未申報的文化遺產(chǎn)沒有任何提前的搶救措施等。 4.國內(nèi)立法與國際立法存在一定距離
國際上存在一些國家在以法律保護民族文化遺產(chǎn)方面相對成功的實例，例如韓國和日本在保護本國民族文化遺產(chǎn)方面的立法相對比較先進，在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)問題上，我國法律制度尚未能與國際環(huán)境接軌，與國韓國、日本等文化遺產(chǎn)保護法相對齊全的國家有一定的距離。首先，從“民族文化遺產(chǎn)”的概念上來講，我國法律中至今沒有任何明確的規(guī)定，即使是“文化遺產(chǎn)” 的概念也只是學術(shù)界在借鑒國外相關定義的基礎上，針對國內(nèi)現(xiàn)實情況進行一步做出的論述。在此方面，1985年的《關于保護民間文學國際通用規(guī)則中技術(shù)、法律和行政方面的初步研究》首次界定了“民間文學”概念，其范圍主要包括：“語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、宗教儀式、風俗習慣、手工藝術(shù)、建筑藝術(shù)及其他藝術(shù)。”?①(①《關于保護民間文學國際通用規(guī)則中技術(shù)、法律和行政方面的初步研究》，www.satcm.gov.cn。)1989年，聯(lián)合國教科文組織通過的《保護民間文化的建議》中對“民間文化”的定義與上述“民間文學”的定義基本一致。其次，從立法上看，在日本于1950年便頒布了《日本文化財保護法》，此法不僅規(guī)定了國家行政主管部門文化財保護委員會及其附屬機構(gòu)的組成、責任、權(quán)利和義務，而且規(guī)定了有形民族文化財和無形民族文化財?shù)恼J定、管理、權(quán)利和義務的繼承、經(jīng)費等相關措施。日本政府經(jīng)費支持民俗文化的保護和整理，對民俗文化的傳承者進行專門培養(yǎng)，并建立了保護“重要無形文化財技能保持者”制度——“人間國寶”制度。《日本文化財保護法》至今被修改了四次，進一步明確了保持人的認定制度，新增了無形民俗資料的記錄保存制度，加強了文化財?shù)慕M織機構(gòu)管理，引入了歐美等國的登陸制度。韓國在民俗文化保護方面并不落后于日本，《韓國文化財保護法》明確規(guī)定了“人類活的珍寶”制度，這個制度這個制度主要包括傳承人國家命名制度、政府專項財政支持制度、“重要文化財產(chǎn)保護者”的責任和義務制度[9]。為了落實對文化遺產(chǎn)的法律保護，韓國成立了文化財委員會，聘請各界文化財專家對文化財進行審議，研究無形文化遺產(chǎn)，推動韓國民間文化的全面保護和振興。韓國和日本是世界上較早對民俗文化進行法律保護的國家，也是法律保護措施較為健全和先進的國家，其許多立法措施和執(zhí)法制度值得我國借鑒和引用。
三、以法律保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)之思考
(一)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的法律保護措施應與其自身特點相結(jié)合
探討如何以合理有效的措施保護號我國少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，首先必須了解我國少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的價值和自身具備的特點。只有在明確了其價值和特點之后，才能從根本上提高保護意識，才能采取最合適的手段，保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，促進少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展。就其價值而言，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)具有雙重價值：一是存在價值，包括歷史、藝術(shù)、科學和教育等價值，它是核心的、主要的價值，這一價值決定了保護第一的原則。二是經(jīng)濟價值，它是存在價值派生的，包括直接的和間接的經(jīng)濟價值[10]。存在價值是源，經(jīng)濟價值是流。存在價值越大，潛在的經(jīng)濟價值也越大，其轉(zhuǎn)化為直接的經(jīng)濟效益也就越大。就其特點而言，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)與漢族文化遺產(chǎn)乃至與整個人類文化遺產(chǎn)相較之下，凸顯出以下特點。
1.形態(tài)多樣性
少數(shù)民族文化以其多樣性的特點聞名于世界，我國55個少數(shù)民族不論人口多少，在漫長的歷史發(fā)展過程中均形成了自身獨具特色的文化，就以宗教文化為例，幾乎世界上的各大宗教，以及各大宗教的主要流派都為我國少數(shù)民族所信仰，宗教文化多樣性的特征非常明顯。保護少數(shù)民族文化的多樣性是保護世界文化多樣性的重要組成部分，但也因為其多樣性，給具體的保護制度的確定和保護措施的實施帶來了極大的難度。
2.分布立體性
占中國總?cè)丝诓坏?0%的55個少數(shù)民族，以大雜居小聚居的格局分布在我國70%以上的土地上，而且主要分布在我國的邊遠地區(qū)[11]。分布在海拔較低地區(qū)的傣族、水族、布依族、壯族、黎族等，分布在海拔較高的藏族、蒙古族、珞巴族、門巴族等，各個民族在歷史上不斷適應自身的立體性生態(tài)環(huán)境。其文化元素手生活環(huán)境影響較深，伴隨著我國地勢西北高東南低的特點，少數(shù)民族及其文化的分布特征亦呈現(xiàn)出立體性的分布特點。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)分布的立體性和分散性要求保護制度和保護措施必須具備針對性，必須針對各個民族或區(qū)域內(nèi)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的特點采取各自所需的措施。
3.環(huán)境適應性
少數(shù)民族文化是各少數(shù)民族物質(zhì)生產(chǎn)活動和精神活動的綜合產(chǎn)物，從某種意義上說，各個民族適應特定環(huán)境的產(chǎn)物。能夠經(jīng)過千百年的流傳而積淀下來的文化遺產(chǎn)都與其特定的自然和生態(tài)環(huán)境有很強的適應性。少數(shù)民族文化的環(huán)境適應性決定了少數(shù)民族文化遺產(chǎn)隨環(huán)境的變更性，因此說周圍環(huán)境的不合理的、劇烈的變更極可能導致少數(shù)文化遺產(chǎn)的巨大“變遷”，甚至是“異化”。想要合理有效的保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)就必須為少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的存在以及傳承和發(fā)展提供良性的生存環(huán)境，不論是實體環(huán)境還是制度條件。
4.傳承神秘性
在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承中，往往帶有神秘的色彩。比較典型的是講述本民族歷史淵源的神話實施詩史，其傳承過程中伴隨有傳統(tǒng)的宗教祭祀等神圣禮儀，往往由本民族特別尊重或者信仰的精神領袖來傳唱，例如宗教領袖、祭司、巫師等。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承性是保證文化傳承和發(fā)展的重要前提，然而隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展以及民族之間的融合，“主流文化”對少數(shù)民族文化的沖擊越來越嚴重，文化傳承主體越來越狹窄，這直接威脅到了少數(shù)民族文化的傳承和發(fā)展，例如少數(shù)民族服飾已經(jīng)逐漸成為博物館的陳列品。
5.認同全民性
對民族文化的認同，對于一個民族作為一個整體發(fā)揮作用具有非常重要的意義，沒有對本民族文化的認同就很難形成穩(wěn)定的民族共同體。“宗教甚至高民民族，它尖銳地并且毫無例外的區(qū)分著人群” [12] 。各少數(shù)民族對本民族文化的認同具有全民性，歷史上的每一次民族融合的艱難歷程均說明了這一特點。
6.保護高難度性 我國少數(shù)民族分布呈現(xiàn)大雜居小聚居的特點，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)分布相當分散，且因為少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟、科技以及制度相對比較落后，要保護好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，其難度很大。這些都要求國家和地方政府采取有力措施，保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)已經(jīng)刻不容緩。
隨著歷史的發(fā)展，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的價值與特點會發(fā)生相應的改變，因此，國家在采取立法和執(zhí)法措施前，應當進行全面系統(tǒng)的調(diào)查研究，只有科學的調(diào)查和研究結(jié)果才能為立法措施的科學性和及時性提供最有效的依據(jù)。
(二)以法律保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)之建議
我國少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救和保護工作存在諸多問題，要解決上述問題就必須在搶救性和保護性立法以及相應的執(zhí)法和教育措施方面做出重大突破。只有健全了相關法律制度，才能在具體的執(zhí)法工作上取得突破。因此，筆者針對以法律保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面提出如下建議。
1.科學認識少數(shù)民族文化遺產(chǎn)及其價值，強化保護意識
國家以有效的手段保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，首先就要解決各級政府、少數(shù)民族群體和個人對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的科學認知的問題，所謂科學的認知不僅僅是指認清民族文化遺產(chǎn)的使用價值，更要充分理解民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展的重要性，也就是從根本上認識保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的重要作用。只有政府和少數(shù)民族群眾對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的價值和保護的重要性具備充分的認識，才能從主觀上主動去愛護民族文化遺產(chǎn)，積極推動少數(shù)民族文化遺產(chǎn)搶救、保護和傳承、發(fā)展工作的開展，才能從根本上解決不合理開發(fā)和利用少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，破壞少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的問題。要想科學的認識少數(shù)民族文化遺產(chǎn)及其價值，首先是政府認清少數(shù)民族文化傳承發(fā)展的重要性，各級政府必須從根本上堅持文化多樣性原則。中國是一個多民族的國家，中華文明是一個多元文明，少數(shù)民族文化的多樣性是構(gòu)成中華文化的特色的基礎之一，可以為中國創(chuàng)造精神文明、建設和諧文明社會提供取之不盡的文化資源。國家和政府應當維護中華文化的多元結(jié)構(gòu)，在國內(nèi)維護少數(shù)民族文化的傳承發(fā)展，防止“大漢”文化對于少數(shù)民族文化的過分同化。聯(lián)合國在《世界文化多樣性公約》中認為：“文化在不同的時空中會有不同的表現(xiàn)形式，文化多樣性的表現(xiàn)形式構(gòu)成了各人類群體所具有的獨特性和多樣性。文化的多樣性是交流、革新和創(chuàng)作的源泉，對于人類來說，保護它就像與保護生物多樣性進而維護生物平衡一樣必不可少。”?①(①聯(lián)合國教科文組織：《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。)民族不但具有群體特征還有地域特征，這也是文化多樣性的具體表現(xiàn)。我國政府十分注重國內(nèi)民族關系的維系和處理，要更好的調(diào)整民族問題、改善民族關系、促進民族地區(qū)發(fā)展，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護、傳承和發(fā)展至關重要。所以應當及時采取民族文化教育、民族文化價值宣傳等措施，強化政府工作人員以及少數(shù)民族群體對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護意識，促進少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護工作的順利開展。
2.擬立系統(tǒng)、專門的文化遺產(chǎn)保護法
國家和各地方政府在保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面應當具備專門的法律，系統(tǒng)化法律機制，統(tǒng)籌兼顧。要想有效保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，立法工作必須走在前面，而且刻不容緩。我國尚不具備保護文化遺產(chǎn)的統(tǒng)一立法，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》雖然已立議，但單一的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》并不能滿足少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護工作開展的需要。筆者提倡國家擬立一部統(tǒng)一的《文化遺產(chǎn)保護法》，既包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也要包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn);既保護文化遺產(chǎn)的多樣性、規(guī)定文化遺產(chǎn)的概念和種類，也要系統(tǒng)規(guī)定國家保護文化遺產(chǎn)的原則和具體措施。在《文化遺產(chǎn)保護法》之下，各個地方政府針對本地區(qū)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護工作的需要，擬立地方《少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護法》。當前，學術(shù)界在立法保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的問題上存在著擬立私法保護民族文化遺產(chǎn)還是以公法為主保護民族文化遺產(chǎn)的爭議，筆者認為這種爭議并不具有實質(zhì)的意義。首先，從少數(shù)民族文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的確定來講，離不開私法性質(zhì)的立法更離不開公法的維系;從權(quán)利主體維權(quán)工作的開展而言，私法具有重要的作用，但絕不能忽視公法的震懾。只有國家公法和私法的有效配合，才能形成系統(tǒng)的法律保護機制，才能打破現(xiàn)有的保護力度跟不上開發(fā)力度的局面，才能有效的開展對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護工作。
首先，在擬立少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護法應遵循一定的原則。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的立法保護應當遵循搶救先行、保護為主的原則，在此基礎上貫徹權(quán)利主體確定、利益均沾的原則。我國《文物保護法》第四條規(guī)定的基本原則是“保護為主、搶救先行、合理利用、加強管理”。要保護好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)首先應解決文化遺產(chǎn)面臨流失的問題，搶救工作必須走在第一步。在此同時注重對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護工作，以立法形式確定保護對象和保護方法是保護好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的前提和關鍵。而搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的第一步是注重對文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體的確定和保護，只有確定了權(quán)利主體才能從實質(zhì)傷保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)，才能激發(fā)權(quán)利主體對文化遺產(chǎn)的申報和保護的積極性。人們認為少數(shù)民族文化是少數(shù)民族在過去的生產(chǎn)和生活中產(chǎn)生的、使用的，是人類共同的財產(chǎn)，正因為這種理念，致使人們忽視了對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的切實保護。沒有確定的權(quán)利主體，就沒有人為保護權(quán)利而主動付出，因此在歷史上存在著許多非常珍貴的文化遺產(chǎn)被不合理利用，被“異化”，甚至被舍棄都極少有人來主動搶救和保護。在權(quán)利主體的確定上應該注意區(qū)別對待，第一種權(quán)利主體是地方行政機關，像少數(shù)民族語言、婚俗、節(jié)慶活動以及古代建筑等的權(quán)利主體應該是地方行政機關;第二類權(quán)利主體是團體，例如少數(shù)民族舞蹈、宗教儀式等;第三種權(quán)利主體則是個人，少數(shù)民族中的許多文化遺產(chǎn)的傳承和保護都需要個人的努力，所以法律必須注意對個人權(quán)利主體的確定和保護，對個體權(quán)利主體的肯定既能加強搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的寬度，加強搶救和保護的力度，更有利于少數(shù)民族文化的不斷傳承和發(fā)展。當然，權(quán)利主體的確定離不開“利益”的確定，主體沒有利益，就無所謂權(quán)利。少數(shù)民族文化遺產(chǎn)具有重要的價值，可以創(chuàng)造出巨大的商業(yè)價值，法律應當注重“使創(chuàng)造利益者享受利益”，這也是現(xiàn)代法制和現(xiàn)代民商法的重要精神，例如我國物權(quán)法規(guī)定“私人財產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯”。?①(①《中華人民共和國物權(quán)法》第二條。)當然，法律在確定“利益”的同時也要確定權(quán)利主體的保護和傳承義務。只有這樣才能有效的開展對文化遺產(chǎn)的保護工作工作，促進少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展。 其次，注重少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承發(fā)展。法律不僅要注意對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的保護，更要注重少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的傳承發(fā)展。少數(shù)民族文化的流失很大程度上是傳承機制不合理，甚至不存在。例如，在民族大融合的歷史前提下，少數(shù)民族風俗習慣和少數(shù)民族語言文字的使用群體在逐步的縮減，尤其少數(shù)民族青少年一代大都受到漢文化的熏陶和影響，逐步放棄本民族的風俗習慣、忘記本民族的語言文字，部分少數(shù)民族的民族服飾已經(jīng)逐漸成為文物而被藏進歷史博物館。要解決傳承問題就必須從法律和政策機制上突出權(quán)利主體的權(quán)利和傳承人的身份，同時鼓勵中高等教育機構(gòu)和研究機構(gòu)針對少數(shù)民族學生以及其他少數(shù)民族群體開展必要的少數(shù)民族文化教育。這樣不僅能夠激起少數(shù)民族群體對本民族的文化的熱愛，更加強了珍貴文化的傳承和發(fā)展。
再次，針對文化遺產(chǎn)的保護工作，設置專門的保護機構(gòu)。《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第十三條要求締約國“指定或建立一個或數(shù)個主管保護其領土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的機構(gòu)”。在我國，少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的管理涉及多個行政部門，如文化部門、建設部門、宗教部門、旅游部門等等，眾多的管理部門在處理具體問題時職責不分、相互推諉，導致保護工作與開發(fā)工作均不能有效開展。在國家法律機制建立的基礎上，筆者建議借鑒國外的部分管理模式，由中央政府制定總體的保護方針、政策，建立統(tǒng)一的管理機構(gòu)，各地方政府根據(jù)具體情況針對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的搶救、保護和開發(fā)、管理工作設立專門機構(gòu)，及時有效的開展工作。
另外，對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)合理開發(fā)利用。國家從法律和政策角度貫徹保護先行、合理開發(fā)的原則和政策，杜絕因為商業(yè)發(fā)展而破壞和毀滅文化遺產(chǎn)。我國經(jīng)濟發(fā)展正處于高勢頭階段，許多地方政府、團體和個人為求經(jīng)濟利益，只注重開發(fā)，不注重保護。法律應當從根本上為保護工作的開展提供依據(jù)，政策應當引導開發(fā)措施的合理開展。只有政府、團體以及個人充分認識到保護文化遺產(chǎn)的重要性，才能促進保護和傳承工作的有效開展。
最后，借鑒國外相關立法制度，完善國內(nèi)法律法規(guī)。上文明確提到韓國、日本等國家在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)方面的立法是當前世界上較為先進的，我國法律制度從根本上存在缺陷，要想在短期內(nèi)采取有效手段、完善國內(nèi)法律制度，在加強對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的調(diào)查研究，強化對相關立法的學術(shù)研究同時，應當合理借鑒和援用其他國家在立法和執(zhí)法方面的成功經(jīng)驗，爭取制定出系統(tǒng)的具有實際適用價值的法律制度，為搶救和保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)服務。
3.注意對現(xiàn)有基本法律有關保護文化遺產(chǎn)方面的規(guī)定的修改完善
筆者建議知識產(chǎn)權(quán)法、民法、商法、刑法針對保護文化遺產(chǎn)的規(guī)定作出適當修改，為我家制定和實施系統(tǒng)的文化遺產(chǎn)保護法服務。例如，知識產(chǎn)權(quán)法應當確定文化遺產(chǎn)的申報機制和傳承機制、加強對文化遺產(chǎn)權(quán)利主體利益的保護、鼓勵權(quán)利主體的維權(quán)行為、規(guī)定一定的糾紛解決機制等;民法應當從私權(quán)利角度肯定權(quán)利主體的存在和傳承、規(guī)定部分不法利用文化遺產(chǎn)和破壞文化遺產(chǎn)的違法行為以及處罰措施(文化遺產(chǎn)的民事侵權(quán)行為主要發(fā)生在商業(yè)性行為上，例如權(quán)利主體和傳承者的署名權(quán)、使用權(quán)受到違法行為的侵害等);商法應當注重文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用，真正發(fā)揮文化遺產(chǎn)潛存的商業(yè)價值;刑法應當注重對嚴重破壞文化遺產(chǎn)的犯罪行為的確定和懲罰，我國現(xiàn)有刑法只有第二百五十一條規(guī)定了侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪，還將本條的犯罪主體規(guī)限定為國家機關工作人員，條款的干癟以及對犯罪主體的限制嚴重削弱了刑法對少數(shù)民族文化遺產(chǎn)犯罪的打擊力度，筆者建議刑法全面和具體的規(guī)定民族文化遺產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件以及刑罰。只有上述國家基本法律貫徹保護文化遺產(chǎn)的精神，才能從根本上保護好少數(shù)民族文化遺產(chǎn)。
筆者認為，國家真正認清少數(shù)民族文化遺產(chǎn)的重要價值，從上述幾方面著力推進，才能在合理、科學、有效的推動少數(shù)民族文化的保護工作的開展，才能為少數(shù)民族文化的傳承發(fā)展、穩(wěn)定民族關系、建設文化和諧社會和促進世界文化多樣性盡應有的義務。當然這需要一個較長的歷史過程，甚至是一代人不倦的付出。
四、結(jié)語
在我國當前歷史條件下，經(jīng)濟建設是各項工作的中心，在加之國內(nèi)各項法律制度尚不完善，伴隨少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護與經(jīng)營事業(yè)的發(fā)展，許多問題亦涌現(xiàn)出來：如何弄清文化遺產(chǎn)的概念、性質(zhì)、功能，及其處置和立法的原則問題?我國各少數(shù)民族的文化遺產(chǎn)到底有多少?其中有多少瀕危?怎樣著手制定我國的文化遺產(chǎn)保護法和地方少數(shù)民族保護法以保證有效保護少數(shù)民族文化遺產(chǎn)?少數(shù)民族文化遺產(chǎn)地居民是否應該擁有某種形式的獨特社會生活或公共文化?如果應該有，當?shù)氐奈幕咴鯓邮惯@一點得以實現(xiàn)?如何使少數(shù)民族聚居地居民在決策過程中發(fā)揮重要作用?少數(shù)民族文化遺產(chǎn)是否是一個在旅游市場上被銷售的商品?抑或少數(shù)民族文化遺產(chǎn)只是某地或某族能夠表達自己文化特性的場域?對于少數(shù)民族的無形文化遺產(chǎn)，占支配地位的主流文化為什么往往是漠視甚至對抗，而不能樂在其中?旅游業(yè)在少數(shù)民族文化遺產(chǎn)經(jīng)營中究竟起到怎樣的作用?是否需要或如何在文化遺產(chǎn)地增添新的旅游景點來吸引游客?當?shù)鼐用衽c游客對于文化遺產(chǎn)的理解和闡釋是否一致?若不一致，造成這種差異性的原因何在?如何促使當?shù)鼐用穹e極參與文化遺產(chǎn)保護活動并使他們從文化遺產(chǎn)經(jīng)營中獲益(經(jīng)濟的、文化的)最大?諸如此類的問題領域，都是有待中國文化人類學家去耕耘的肥沃田野。誠如圣·朱安德拉庫茲所言：“為了到達你一無所知的那一點，必須踏上你一無所知的那條路。”
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非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律思考
【摘要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護問題日益受到國際社會以及各國政府和民間的重視，如何保護和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、從而提升我國的文化競爭力，是擺在我國學者面前的一個重要課題。本文從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護角度加以闡述，具體分析了知識產(chǎn)權(quán)保護方式的合理性，并對否定這種保護的論點提出質(zhì)疑并進行分析。
【關鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識產(chǎn)權(quán)保護;正當性分析;質(zhì)疑
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義及其保護中存在的問題
依據(jù)《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》之規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關工具、實物、手工藝品和文化場所”。據(jù)此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍至少包括：⑴口頭傳統(tǒng)，包括作為文化載體的語言，即在民族民間流傳的口傳文學、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等及相關瀕危的語言;⑵傳統(tǒng)表演藝術(shù)，即在民族民間流傳的音樂、舞蹈、戲曲等;⑶民俗活動、禮儀、節(jié)慶，即反映某一民族或區(qū)域習慣風俗的重要禮儀、節(jié)日、慶典活動、游藝活動等;⑷有關自然界和宇宙的民間傳統(tǒng)知識和實踐，即天文、地理、自然、人文、醫(yī)藥等;⑸傳統(tǒng)手工藝技能，即世代相傳、技藝精湛、具有鮮明的民族風格和地區(qū)特色的傳統(tǒng)工藝美術(shù)手工技藝，傳統(tǒng)生產(chǎn)、制作技藝等;⑹與上述表現(xiàn)形式相關的文化空間，即集中體現(xiàn)或展現(xiàn)某種特定文化傳統(tǒng)的區(qū)域、場所如文化生態(tài)保護區(qū)等。
我國有著五千年的古老文明，漫長的農(nóng)耕文化歷史，以及56個民族多元化的文化生態(tài)，使我國成為了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大國。但在全球化、工業(yè)化和自身衰微的現(xiàn)實壓力下，我國非物質(zhì)文化面臨著巨大危機。在國內(nèi)，一些人急功近利，市場經(jīng)濟條件下過分強調(diào)并攫取利益，不能從長遠角度和國家利益出發(fā)加強保護、合理利用，對非物質(zhì)文化造成嚴重破壞。政府管理不力，相關組織不健全，經(jīng)費不能保證，立法保護缺位，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨瀕危、失傳的重大危機。國際上，國家利益、國家文化安全受到威脅和挑戰(zhàn)，如韓國的端午祭、柬埔寨的走馬燈紛紛向聯(lián)合國申報為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，“變臉”流傳海外，“西游記”被日本拍成日本電影和卡通故事等等。
保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，關系到國家的文化安全、社會的和諧發(fā)展和民族文化的血脈傳承。在保護的多種手段中，法律的保護尤為重要。我國目前對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護已嚴重滯后，如上所述，一些國家不當搶先申報、悍然竊取，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承后繼乏人，過度利用，對原創(chuàng)人、傳承人、傳播人利益保護不力等等，使得加快非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法迫在眉睫、刻不容緩。
二、知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正當性分析
我們知道，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是現(xiàn)代制度文明的重要成果之一，作為現(xiàn)代保護智力創(chuàng)新和精神產(chǎn)品的制度規(guī)則，用來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不可質(zhì)疑的正當性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是“文化”，文化是人類社會歷史發(fā)展中所形成的物質(zhì)與精神財富的總稱，作為擁有文化內(nèi)核的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類各族群創(chuàng)造的一種知識產(chǎn)品，是對知識活動過程和知識活動成果的概括。創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”，而法律是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”①。其次，“非物質(zhì)”體現(xiàn)了其“活態(tài)性”的特征，即靠口傳身授完成傳繼，一方面強調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所包含的文化內(nèi)涵及信息，同時也表明了這種遺產(chǎn)的“無形性”特征，雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不完全脫離物質(zhì)表現(xiàn)形式，但其內(nèi)在之核心是“非物質(zhì)”，也就是說，其實質(zhì)和核心是“物質(zhì)”及“非物質(zhì)”背后所承載的精神實質(zhì)和文化內(nèi)涵。第三，非物質(zhì)文化作為一個國家一個民族或者一個地區(qū)的文化血脈長流不息，具有特定的民族性。“以特有的語言進行口頭表述、以不同于其他民族風格表演自己的藝術(shù)成果、以不同于其他民族的方式舉行各種禮儀活動和節(jié)慶活動、以自己獨有的方式表達本民族或本地區(qū)的民眾對自然界和宇宙認識、以不同于其他民族的方式展示自己的具有歷史傳承的手工技能，這些均是文化民族性的特定化的具體表現(xiàn)。”②這表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)鮮明的地域特點。第四，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有利益性。當今世界日益重視對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，其背后核心是對利益的發(fā)現(xiàn)和主張。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是隨著人們認識的加深而足見被認識的一種財富，而且愈加寶貴。“隨著社會的變遷，文化遺產(chǎn)被人們發(fā)掘到了其資源價值，當文化遺產(chǎn)作為資源被利用時，作為市場經(jīng)濟表征的市場規(guī)則起到了作用，隨即有了‘文化新產(chǎn)品’和‘文化產(chǎn)業(yè)’。”③隨著科學技術(shù)的發(fā)展，使得擁有高科技的國家尤其是發(fā)達國家憑借技術(shù)優(yōu)勢展現(xiàn)或商業(yè)利用著些財富謀取巨大利潤而成為可能，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要價值才被人們所發(fā)現(xiàn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同樣具有人身利益和財產(chǎn)利益。當今社會，許多商家利用傳統(tǒng)知識牟取經(jīng)濟利益是不爭的事實，中國、印度等發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥配方被域外獲取并申請專利，形成合法壟斷地位，取得豐厚的市場利潤。拋開手段是否妥當不說，“積極挖掘傳統(tǒng)知識的人類生產(chǎn)生活中特有的寶貴價值和經(jīng)驗，使其服務于現(xiàn)代社會和現(xiàn)代文明。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有利益性的。”④從以上分析可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著無形性、地域性、利益性等特征，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度精神相契合，因此，用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著充分的不可質(zhì)疑的正當性。
三、對否定用知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)論點之質(zhì)疑
一般否定用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的學者認為，其障礙主要在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于“公有領域”，無法確定其具體的權(quán)利的主體和范圍。筆者認為，在這一點上是值得商榷的。“公有領域”之說并不妥當。“公有”一詞已經(jīng)對非物質(zhì)文化進行了確權(quán)，假設這一說法正確，那么其法律依據(jù)何在?何者為“公”?全人類，還是一個國家，一個民族，一個地區(qū)?如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)確已為“公有”，那么諸多理論探討和實踐創(chuàng)新也將變得毫無意義。嚴格意義上講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進入“公知領域”，而決非一些學者所主張的“公有領域”。 我們承認，從形式上看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護的客體范圍卻有不同，也正如后者彼此之間相為迥異一樣。我們主張用知識產(chǎn)權(quán)法律制度來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并非是直接對現(xiàn)有條文規(guī)定照抄照搬，而是要看到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度所保護的客體本質(zhì)上是相同的，都是人類知識活動和知識成果，同樣具有無形性、創(chuàng)新性、地域性、利益性等特征。從另外一個角度來看，事實上，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性公、私之爭論從未停止，也說明了與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護之間的某種契合。
(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然以傳統(tǒng)文化信息為主，但它不是僵固不變的東西，隨著社會的演變通過人的行為而融入一些新的內(nèi)容，恰如《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所言：各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化不斷使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。從這個意義上講，非物質(zhì)文化并不缺乏創(chuàng)新性因素。這種創(chuàng)新不必是根本性的“破舊立新”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最大的特點在于不脫離民族的特殊生產(chǎn)生活方式，是民族個性、民族審美習慣的活的顯現(xiàn)。它的形成是在族群長期生產(chǎn)生活中慢慢積累演化而形成的，非一朝一夕所能成就者，作為一個民族一個地區(qū)成百上千年所成就的集體勞動和智慧的結(jié)晶，否定它的創(chuàng)新性就割裂了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的根源，無視其民族性、差異性和傳承性，這就從根本上否定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)概念。
(二)進入“公知領域”不應該成為排斥知識產(chǎn)權(quán)制度作為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理由
現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度中對著作權(quán)和專利權(quán)等規(guī)定了保護期限，保護期限過后，所保護客體進入公有領域。我們不能僵化地理解這些法律條文。一方面，如對著作權(quán)的保護而言，保護期過后，其他人使用該作品可以不再支付任何費用，只是作者經(jīng)濟權(quán)利的消滅，依法理所示，此時經(jīng)濟權(quán)利的消滅是因為保護期內(nèi)作者對于經(jīng)濟權(quán)利的行使，已足以補足該作者創(chuàng)作該作品之智力活動等各項支出，本質(zhì)上來講是種利益平衡補償機制，彰顯社會公平正義。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在歷史形成過程中，難以有證據(jù)表明已有足夠經(jīng)濟利益對行此創(chuàng)造之族群予以補償，從非物質(zhì)文化產(chǎn)生基礎和形成過程來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)天生不具有功利性，其產(chǎn)生和形成是自發(fā)自然的。況且，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正日益成為創(chuàng)新之源，保護創(chuàng)新信息的知識產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則必然要對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以保護，這也正是世界知識產(chǎn)權(quán)組織不斷深入介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國際討論的原因所在。現(xiàn)代社會，很多人利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所行之創(chuàng)造被知識產(chǎn)權(quán)法律所保護，獲得源源不斷的經(jīng)濟利益，而同時，作為“活水源頭”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)卻從未予以任何利益補償，實在失之公平，于法理不符。“考慮到傳統(tǒng)知識與創(chuàng)新知識屬于‘源’與‘流’的關系，尚且不論‘源’與‘流’孰輕孰重，但至少‘源’與‘流’應該同等地獲得保護。”⑤通過知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，能夠確保對利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所取得的惠益進行公平和公正分享制度，并通過有效的機制防止未經(jīng)授權(quán)的利用，能夠確保繼續(xù)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應。另一方面，如對商標的保護而言，其權(quán)利可以通過續(xù)展而或無限期之永久保護，并不因公眾知曉而喪失其權(quán)利標志之意義，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中如傳統(tǒng)名號等應該享類似商標、地理標志、企業(yè)名稱、域名的權(quán)利而加以保護。同時，即使如作品、專利等超過保護期限而進入公知、公有領域，消滅的也只是經(jīng)濟權(quán)利，精神意義上的權(quán)利卻始終存在，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利理應受到無限期的保護。
(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之權(quán)利主體和范圍難以確定之說也并不準確
以民間文學藝術(shù)為例，雖然表面上看其系“作者不明的作品”，并且基于傳統(tǒng)和世代傳承而使其在傳播過程中具有了繼承性、變異性和群體性等特點。但我們需要明確，民間文學藝術(shù)的權(quán)利主體本身具有多元化特點，依具情況，該權(quán)利主體可以是個人，也可以是某個群體或組織，甚至是國家。“與西方現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度強調(diào)個人主義不同，在確認民間文學藝術(shù)專有權(quán)利主體時，需要采用知識產(chǎn)權(quán)共同體主義，即在大多數(shù)情況下，民間文學藝術(shù)的所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)應當屬于產(chǎn)生這些文化的群體，而不是任何特定的個體。所謂群體，是指基于一定自然條件或社會條件形成的長期共同生活的一群人，大至國家、民族，少至家族、社區(qū)。”⑥因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體和范圍也并非無法確定，我們完全可以其產(chǎn)生和表現(xiàn)的族群為核心基礎，大到整個國家，都可以作為權(quán)利主體，視其為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)享有的“原住民”，從而加強對這種具有相對群體性特征的集體知識產(chǎn)權(quán)加以保護。
(四)用知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有助于維護我國國家利益
有學者主張，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護的基本格局和秩序處于劣勢的發(fā)展中國家，因為難以在專利、商標、版權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領域獲得與發(fā)達國家分庭抗禮的機會，于是寄希望于把民間文學藝術(shù)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接知識產(chǎn)權(quán)化，以開辟并搶占知識產(chǎn)權(quán)法的新陣地，對抗發(fā)達國家的“法律殖民化”，并認為這種主張和立法實踐“過多蒙上了偏見和情緒化陰影”，“不論是從法理、文化、經(jīng)濟還是政治的角度考量，民間文學藝術(shù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接知識產(chǎn)權(quán)化的立法模式確存在著根本矛盾和以及無法調(diào)和的沖突”，“它所產(chǎn)生的弊害將遠遠超過其所帶來的短期利益”，同時，認為發(fā)展國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)立法保護雖然獲得了國家、地區(qū)和國際層面的較大的認同和推行，但仍停留在紙面而未能轉(zhuǎn)化成實踐中的法，進而直接認為知識產(chǎn)權(quán)化立法模式的失敗。⑦對此，筆者不能贊同。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際論壇上，發(fā)展中國家，如印度等，以及有關原住民社區(qū)、傳統(tǒng)社區(qū)等主張進行制度上的創(chuàng)新，確實是出于對本國、本地區(qū)之非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，美國等一些國家則出于自身利益考慮進行反對。我們知道，美國等一些發(fā)達資本主義國家一方面通過進行國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法的修改，如延長著作權(quán)保護時間來對本過作者的經(jīng)濟利益等進行不盡合理的壟斷利益保護，人為地排斥有關作品進入“公有領域”，與此同時，由于這些新興國家形成時間不過幾百年，比之于中國、印度、埃及等有千年文化淵源和傳統(tǒng)的國度，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)少之甚少，出于自身利益考慮，這些發(fā)達資本主義國家主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于已進入“公有領域”、缺乏創(chuàng)新性等理由可以為他們隨意免費使用，比如美國迪斯尼公司利用我國民間文學《花木蘭》制作成卡通影片獲得數(shù)億美元的收入，我國卻未獲分文利益，明顯缺乏公平可言。日本在加強其國內(nèi)立法保護本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的同時，也對他國缺乏知識產(chǎn)權(quán)等法律保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行盜用牟取利益，如竊取北京工藝美術(shù)廠的景泰藍制作工藝，并在景泰藍的出口國搶注了專利，還明目張膽地將部分產(chǎn)品擺放在我國市場，致使我國景泰藍的銷售和出口受到嚴重影響。另外，從宏觀層面上來看，在經(jīng)濟全球化的形勢下，西方一些國家極力在掠奪別國文化資源的同時，也在全世界推銷其思想文化，推行“單邊主義”，保護不同民族、群體、地域的傳統(tǒng)文化，維護世界文化多樣性，已成為國際普遍關心的問題，顯得尤為重要和必要。如果不把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，在那些優(yōu)秀的遺產(chǎn)成為各國爭相掠奪的目標的同時，發(fā)展中國家的文化安全和文化主權(quán)也受到嚴重威脅。從這個意義上來講，發(fā)展中國家理所當然地需要拿起知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利劍，與一些發(fā)達國家分庭抗爭，構(gòu)建合理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系，從而切實維護本國之利益，維護公平正義。 四、結(jié)語
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是復雜、長期、系統(tǒng)的工程，單一的法律保護確難以勝任，隨著國際社會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和利用問題的日益關注，我們需要對國際公約、地區(qū)條約、國內(nèi)立法等不同層級、效力和性質(zhì)的法律、規(guī)范、習慣以及相應的實踐活動同時進行研究，就是在國內(nèi)立法層級上，也要運用行政、刑法、民法等多種保護手段，以切實加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。